行政契約 (一)

一、概念與定性

   (一) 意義

         行政契約是兩個以上的法律主體，透過意思表示合致成立的，以變更或創設行政法法律關係之行政行為。且就目前我國行政程序法所稱之行政契約，原則上指的是契約雙方至少有一造必須為行政機關，始屬行政契約。

   (二) 重要性：行政行為多樣性的突破

         從以往認為人民和國家處於不對等地位而不可能成立契約的思維中跳脫，將人民視為處於與國家地位對等的一方，是獨立的公法上法律主體；甚至也可以是行政機關的合作對象。同時也肯認了行政機關行政行為選擇的彈性。

   (三) 定性

         行政契約在定性上，主要應該要判斷以下兩個面向，具備了以下應有的行政契約要素，始能定性一行政行為係屬行政契約，進而適用行政契約相關法規及法理。

         1. 公法性：與私法契約之區別

            (1) 區分實益：

                 以私法契約來說的話，原則上是適用民法私法自治、契約自由原則，契約雙方當事人真意及約定為最優先考量；但行政契約係以行政法法律關係為契約約定之內容，自然不得跳脫依法行政原則及其他行政法法理法規而運作，此即分辨行政契約與私法契約最重要之實益。

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            (2) 區分標準：契約標的輔以契約目的理論

                 A.行政契約應具備的要件首先至少有一造為行政機關（或代表行政機關），其次，再視其約定內容而定，即所謂依契約標的而定，若契約標的無法辨別，則應再進一步觀察契約目的。

                 B.契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：

                   (A) 作為實施公法法規之手段者。質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。

                   (B) 約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。

                   (C) 約定內容涉及人民公法上權益或義務者。

                   (D) 約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。

                 C.若因給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷。例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬行政契約。

         2. 雙方性：兩個法律主體之間皆應有意思表示

            (1) 此係行政契約與行政處分最根本之差異，行政契約係兩個獨立的法律主體皆應作出意思表示始得成立；而行政處分則是由行政機關單方之意思表示作成，即可成立並使行政法法律關係發生變動。

            (2) 同意、參與或協力與意思表示之區辨：

                 有時行政處分的作成會需要處分相對人事先申請、事中參與或事後同意等協力之要件。如何判斷相對人究為協力亦或係獨立的意思表示，端視相對人之決定是否得以影響整個行政法法律關係之變動。換言之，當行政法法律關係是否成立、消滅或變動繫於相對人之意思時，應肯認此行政行為之雙方性，進而將其定位為行政契約。

   (四) 實務見解

         1. 公費生契約：留學契約

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釋字第 348 號

         2. 健保局與特約醫院：行政契約

釋字第 533 號

         3. 公立學校與教師間之聘任關係：行政契約

二、類型

   (一) 和解契約

         1. 意義：

            和解契約，顧名思義即是行政機關與人民達成和解之行政契約。所謂和解，即是雙方都各自退讓，進而尋求共識。通常是發生在已經行政機關職權調查後，雙方當事人仍對於事實或法律狀況不明，而若欲進一步調查清楚該不確定之狀況，往往曠日費時，必須耗費不成比例的行政資源，此時，若行政機關有裁量權，則會傾向成立和解契約。

         2. 行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。行政程序法 136

   (二) 雙務契約

         1. 意義：

            行政機關和人民締結互負給付義務之行政契約，即為雙務契約。有時人民給付的對象是行政機關，有時則是行政機關指定的其他對象，在締結雙務契約時，必須注意的是雙方間之給付義務必須是有正當關聯的（不當聯結禁止原則之貫徹），以及若是代替羈束處分的雙務契約情形，必須限於該羈束處分係行政程序法第 93 條第 1 項得附附款之情形，始得以行政契約之方式替代之，此係為避免行政機關利用行政契約規避行政處分的法規限制。

         2. 行政程序法第 137 條：

            (1) 行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰

                 A.契約中應約定人民給付之特定用途。

                 B.人民之給付有助於行政機關執行其職務。

                 C.人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。

            (2) 行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十三條第一項規定得為附款者為限。

            (3) 第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。

   (三) 義務契約與處分契約

         1. 義務契約：

            義務契約係課予契約當事人契約給付義務，而他方得到的係請求履約之請求權，雙方法律關係並不會立即產生變動，而係須透過後續的履約行為才會產生變動。

         2. 處分契約：

            不同於義務契約的是，處分契約締結後，會立即發生行政法上法律關係之變動，較類似於行政處分中形成處分之概念。

   (四) 對等契約與隸屬契約

         依契約雙方當事人地位是否對等可以分為對等契約及隸屬契約：

         1. 對等契約：

            在當事人地位平等，無法以行政處分之方式達到規制彼此法律關係之效果（例如：皆為行政機關時）；此時，締結行政契約便是較為可行甚至是不可或缺之方式，既然是對等契約，通常大部分會是雙務契約。且由於雙方當事人地位對等，有足夠磋商之能力，因此，法規也不會做過多的保護弱勢一方的規定。

         2. 隸屬契約：

            當事人地位不平等的情形，即為隸屬契約，通常係由行政機關與一般人民所締結，而由於契約一方較為弱勢，行政程序法會有較多相關之規定（例如：行政程序法第 136 條、第 137 條及第 142 條），以期保護較弱勢一方之地位。原則上來說，若是以行政機關作成一定行政處分為行政契約的約定內容者，即屬於隸屬契約之其中一種情形。

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