正犯-1

概說

(一)我國立法者及通說見解均認為，應就各個犯罪參與者對犯罪之貢獻予以區分，並加以處罰，故採取「正犯共犯區分理論」，予以架構我國刑法。
(二)「正犯」，係指行為人基於自己犯罪之決意，實施犯罪構成要件之行為者。
(三)何謂正犯
依通說所採之「犯罪支配理論」的見解，認為正犯係指對犯罪居於支配地位之人。而所謂居於支配地位可分為兩種：
1.意思支配：
正犯把其他人當作犯罪工具，來實施犯罪行為的形態(在此被利用人只是工具)，即「間接正犯」的概念。
2.行為支配：
即正犯對於行犯罪行為居於主導地位。又可再分為兩種：
(1)直接正犯：
即行為人直接親自下手執行犯罪行為的態樣。
(2)共同正犯：
由多數行為人共同分工合作，完成犯罪的型態。
其依通說之分類，可區分為「單獨正犯」（包括「直接正犯」、「間接正犯」）與「共同正犯」（包括「實行共同正犯」、「共謀共同正犯」）。
 

直接正犯

(一)指行為人親自實施犯罪之行為者。
(二)所謂「親自實施犯罪之行為」，包括利用非人類行為以外之一切方法，例如：利用自然力、工具等，均不受限制。

間接正犯

(一)意義

1.指行為人利用他人做為犯罪之行為工具，而為自己實現構成要件，以遂其犯意之正犯。
2.亦即，「間接正犯」係利用他人之行為，而實行自己之犯罪，被利用之他人，只是間接正犯手中之犯罪工具；惟此一工具係「人之工具」，而非「機械性之工具」，故若單純將他人之身體當做機械性之工具，而加以利用，則不致成立間接正犯，而仍屬直接正犯。

(二)界限

1.通常只要行為工具其本身，亦與行為人同樣係出於構成要件故意，而為構成要件之行為，具有「違法性」與「罪責」，而成立正犯之情況，則行為人即無由成立「間接正犯」。此應依具體情狀判斷，而分別成立同時犯、共同正犯或教唆犯、幫助犯等。
2.由於親手犯之行為人，其必須親自實行構成要件行為（例如，重婚或通姦行為），始能成罪，而無法利用他人做為行為工具，以實現構成要件，故親手犯因其本質特殊，而無成立間接正犯之餘地。
3.間接正犯，係利用他人之行為，而違犯故意犯罪所成立之正犯，故不可能存在利用行為工具之故意犯罪行為，而成立過失之間接正犯。

(三)類型

依學者（林山田老師）之見解，間接正犯有下列幾種態樣：
1.利用他人欠缺刑法上行為性質之行為。
2.利用他人欠缺構成要件該當之行為。
3.利用他人之合法（即欠缺違法性）之行為。
4.利用他人欠缺或減免罪責之行為。
5.利用他人之過失行為。

(四)著手之時點

1.通說認為，被利用者之行為，不過是「利用行為」與「犯罪結果」間之中間現象，故「間接正犯」之著手實行，應以利用者之行為本身為準。亦即，通說認為，行為人（利用者）開始或結束對於行為工具之影響時，即屬間接正犯之著手實行。
2.換言之，自「行為人已使行為工具可受其操縱利用而為犯罪行為之時」起，至「被利用之行為工具開始實行犯罪行為之時」止。在這時段中，均屬間接正犯之著手實行。

(五)中止未遂之認定

1.間接正犯，必須有效阻止其行為工具之行為發生犯罪結果，始能成立中止犯，故間接正犯「若未有效地阻止其行為工具之行為」或「有效防止行為工具造成犯罪結果」者，仍無由成立中止犯。
2.被利用之行為工具之中止行為，必須是間接正犯之中止行為之作用所造成者，始有中止犯可言；否則，犯罪僅因被利用者之中止而未完成者，間接正犯仍應成立普通未遂，而非中止未遂。

(六)刑責之認定

1.對於間接正犯，必須兼就其主觀犯意與其所利用之行為，而認定其所應負之刑責。究應成立何罪之間接正犯，應就「幕後人之利用行為」而為判斷，而非以「行為工具之行為」為斷。
2.至於被利用之行為工具，若「出於被利用者自己之犯意」或「因被利用者之錯誤」，致逾越利用人（間接正犯）之犯罪計畫所為之行為，則因間接正犯對此超越之部分並無犯罪支配，故不必擔負刑責。