容許構成要件錯誤

容許構成要件錯誤

(一)意義

1.指行為人對於阻卻違法事由之實體要件（基礎事實）之認識錯誤。
2.亦即，客觀上不具有阻卻違法事由之事實，但行為人誤認有足以阻卻違法之事實存在，而為阻卻違法事由之行為。
3.例如，誤以為正遭受他人現在不法之侵害，而加以反擊之「誤想正當防衛」。

(二)處理方式

對於容許構成要件之處理，學說上有不同之見解，茲分述如下：
1.嚴格故意理論：
(1)此說認為，故意除了對於構成犯罪事實的「知」、「欲」之外，尚包括「不法意識」。
(2)故無論行為人係基於何種原因，而欠缺不法意識，都應該阻卻故意，而成立過失犯。
2.嚴格罪責理論：
(1)此說認為，「不法意識」並非故意之要素，而係獨立之罪責要素，故欠缺不法意識並不阻卻故意，只影響罪責。
(2)若欠缺不法意識是不可避免者，則阻卻罪責，不成立犯罪；反之，若欠缺不法意識係可避免者，則減免罪責，可減輕或免除其刑。
(3)從而，誤想正當防衛之行為人仍成立故意犯，但因其欠缺不法意識，故只影響罪責。
3.限制罪責理論：
(1)此說認為，「構成要件」與「阻卻違法事由」，均係對於事實之誤認，其本質上並無不同，都是在確認行為是否具備不法。
(2)因此，「容許構成要件錯誤」應類推適用「構成要件錯誤」來處理，亦即，阻卻「構成要件故意」。
(3)從而，誤想防衛之行為人雖得阻卻「構成要件故意」，但其如有注意義務之違反，則構成過失犯。
4.限制法律效果之罪責理論：
(1)此說認為，「容許構成要件錯誤」其性質不同於（誤認構成要件事實之）「構成要件錯誤」與（單純誤認禁止規範之）「禁止錯誤」，係屬於一獨立之錯誤類型。
(2)此錯誤並不足以影響「構成要件故意」與「不法意識」，故僅阻卻「故意罪責」。
(3)從而，若誤想正當防衛之行為人其錯誤係出於注意上之瑕疵，則應類推適用過失犯之處罰。
5.負面構成要件要素理論：
(1)此說亦稱「二階層理論」，亦即將阻卻違法事由當作「負面之構成要件」，刑法分則之構成要件則當作「正面構成要件」。
(2)二階層理論之構成要件該當性，在客觀上，必須是「正面構成要件之事實存在」加上「負面構成要件之事實不存在」。
(3)主觀上，必須行為人認識到「正面構成要件之事實存在」及「負面構成要件之事實不存在」，才會有「構成要件故意」。
(4)從而，誤想正當防衛之行為人既對於「負面構成要件之事實不存在」認識不清，亦即，行為人認為「負面構成要件之事實係存在」，此時自阻卻了誤想正當防衛行為人的「構成要件故意」，若行為人有過失，則應成立過失犯。

(三)對此，通說採取「限制法律效果之罪責理論」

1.亦即，通說認為，在此等錯誤中，行為人主觀上所認識之內容與容許構成要件之客觀構成事實不相符合，故對於此等錯誤行為在刑法上之評價則適用構成要件錯誤，而排除故意。
2.惟應視其情節有無過失，而可能成立過失犯罪。

反面容許構成要件錯誤

(一)意義

1.指行為人對於阻卻違法事實之實體要件（基礎事實）認識之錯誤。但其與「容許構成要件錯誤」係屬相反情形。
2.亦即，客觀上已經具備阻卻違法事由之行為情狀（事實），但行為人卻不知有此事實，而為阻卻違法事實之行為。
3.「偶然防衛」即為此種情形。

(二)處理方式

1.多數說（林山田、黃常仁、陳志龍老師）認為，此時客觀上既然行為人已該當既遂犯之構成要件，且因行為人主觀上並不具備阻卻違法事由之意思，復具罪責自應成立既遂犯。僅得於「量刑」時，妥為考量而已。
2.採「負面構成要件理論」的少數說（黃榮堅老師）則認為，因客觀上「負面構成要件之事實」存在，故客觀上無法既遂，故應成立未遂犯。