行政法之自由與羈束性

行政行為自然應遵守依法行政原則，以法律控制行政行為，使其不致侵害人民基本權利，並達到權力之間互相制衡之目的，此為行政之羈束性，然而，行政在一定情形，經立法者允許，可以有一定程度之鬆綁，此即行政之自由性，行政受到法律的羈束與行政被給予之空間，為此章討論之重點，而談到行政之自由與羈束性，通常便會提到以下二個概念：不確定法律概念及行政裁量，以下分別詳細說明之：

不確定法律概念

(一)意義
法律由構成要件及法律效果所組成，不確定法律概念指的是構成要件當中有一些必須在適用之前，更進一步將其具體解釋的法律用語，主要可分為以下兩種類型：
(1)經驗性概念
此概念可以藉由一般常用的解釋方法具體化，是一種描述性的概念，亦即，透過五官的感知及言語的描述，可以堆疊出經驗性概念應該呈現的樣貌。
例如：「夜間」、「公眾得出入之場所」及「心智缺陷」等等。
(2)規範性概念
此為一種偏向價值認定的概念，在解釋的過程中也會很抽象，並無法透過單純的推論、知覺或描述即可展現，而係必須掌握概念核心，以此核心決定囊括周圍接近概念之範圍。
例如：「公序良俗」、「猥褻」或「國家安全」等等。
(二)法院之審查
1.原則
不確定法律概念為構成要件之一部分，法律的構成要件及解釋本即法院審查的範圍，法院的職責即是認事用法，因此，行政機關對於不確定法律概念的解釋及適用，自然係法院得審查之範圍。
2.例外：判斷餘地
行政機關適用不確定法律概念時所為的判斷或評價，有不受行政法院之審查的範圍，此即「判斷餘地」，判斷餘地之理論基礎係本於機關功能最適角度而來，在判斷餘地之範圍內，行政法院應接受行政機關之決定，不得就其適當與否加以審查，但仍得就合法性予以審查，或是該事項是否為判斷餘地之範圍，亦得審查。
判斷餘地之範圍如下：
(1)涉及高度屬人性的決定
例如：國家考試閱卷評分、公務人員考績評等。
(2)專家或委員會作出的評價決定
例如：公平交易委員會之決定、國家通訊傳播委員會之決定。
(3)預測或評估性質的決定
例如：環境評估。
(4)高度專業技術之決定
例如：核能發電廠設立相關許可。
(5)政策走向或計劃性之決定
例如：引進外勞、開放兩岸觀光自由行。
3.再例外：判斷瑕疵
當行政機關所為之判斷有違法之疑慮時，此時縱使是判斷餘地，行政法院仍得再介入審查，畢竟行政法院本即得對合法性加以檢驗，例如以下之情形：
(1)行政機關判斷之事實違背一般社會經驗法則，或對事實了解錯誤或不完全。
(2)違背正當法律程序或違背權限而作成。
(3)違反行政法上一般原理原則。
4.密度理論：
(1)傳統判斷行政法院得否介入行政機關適用不確定法律概念之決定，係透過判斷餘地區分原則及例外，再透過判斷瑕疵區分例外及再例外，惟有時行政法院得否介入並非一分為二的概念，近來有學者認為，可以理解為介入程度高低的問題，越是涉及行政核心領域，具有高度行政特性的事項，行政法院介入的程度應越低，審查的密度應該要越寬鬆，此即所謂的密度理論，在司法院大法官釋字第553號解釋理由書當中有相關之討論。