犯罪之單數與複數-2

不純正競合

一、法律競合

(一)意義
1.有稱為「法規競合」或「法條競合」。
2.係指對於同一構成犯罪事實之行為，同時有數個該當而可以適用之構成要件（法條），僅適用其中一個最妥適之構成要件（法條），予以定罪科刑，即為已足，其他該當之構成要件，即被排斥而不適用。
3.若法官在論罪科刑時，對於具有重疊現象之構成要件，均予以適用，即牴觸「雙重評價禁止原則」，而造成一罪數罰之現象。
(二)態樣
1.特別關係：
(1)意義：
A.若一個構成要件在概念上必然包括著另一構成要件之所有構成要件要素，則前一個構成要件對於後一個構成要件，即具「特別關係」。
B.行為人只要實現此一具有特別關係之構成要件，亦必然會實現其他之一般構成要件。
C.在這種關係下之法律競合，基於「特別條款優先於一般條款而適用之原則」，只要適用具有特別關係之構成要件定罪科刑，即為已足，其他該當之一般構成要件，即被排斥而不適用。
(2)類型：
A.「變體構成要件」與「基本構成要件」之特別關係
(A)變體構成要件，係就基本構成要件修正而成之加重構成要件或減輕構成要件。
(B)特別關係，通常即存在於加重構成要件（或減輕構成要件）與基本構成要件之間，只要適用加重或減輕之變體構成要件斷處，即為已足，基本構成要件，即被排斥而不適用。
(C)例如：殺直系血親尊親屬（§272Ⅰ）、當場激於義憤而殺人（§273Ⅰ）、生母殺嬰（§274Ⅰ）、受被害人之囑託而殺之或得被害人之承諾而殺之（§275Ⅰ）等殺人行為，雖亦該當普通殺人罪（§271Ⅰ），但只要適用加重構成要件（§272Ⅰ）或減輕構成要件（§273Ⅰ、§274Ⅰ、§275Ⅰ）處斷，即為已足，而排斥基本構成要件（§271Ⅰ）之適用。
B.「加重結果之構成要件」與「過失構成要件」之特別關係：
(A)由於加重結果犯，其在本質上是結合故意構成要件與過失構成要件之犯罪。故在針對加重結果而設之加重結果犯之構成要件與過失構成要件之間，亦存有特別關係。只要論以加重結果犯，即為已足，而排斥過失構成要件之適用。
(B)例如：強盜或強姦致死，適用加重結果犯之構成要件，即「強盜致死罪」或「強姦致死罪」（§328Ⅲ、§226Ⅰ），而排斥過失構成要件，即「過失致死罪」（§276）之適用。
C.「結合構成要件」與「獨立構成要件」之特別關係
(A)由於結合犯，其在本質上是結合數個獨立構成要件之犯罪，故在結合構成要件與獨立構成要件之間，亦存有特別關係，只要論以結合構成要件，即為已足，而排斥獨立構要件之適用。
(B)例如：強盜殺害直系血親尊親屬，適用「強盜結合罪」（§332I）處斷，即為已足，而排斥「強盜罪」（§328、 §330）與「殺直系血親尊親屬罪」（§272）之適用。
D.「個別構成要件」與「概括構成要件」之特別關係
(A)特別關係，亦存在於針對個別情狀而制定之個別構成要件與針對一般情狀而制定之概括構成要件之間。只要適用個別構成要件處斷，即為已足，而排斥概括構成要件之適用。
(B)例如：為他人處理財產事務之行為人，意圖為自己不法之利益，而竊取、侵占或詐欺本人之財產，亦即以竊盜、侵占或詐欺等行為而背信，只要適用竊盜罪、侵占罪或詐欺罪等個別構成要件處斷，即為已足，而排斥概括構成要件，即背信罪（§342Ⅰ）之適用。
2.補充關係：
(1)意義：
A.若一個刑罰條款只是輔助性地適用著，則這一刑罰條款對於主要條款而言，即具「補充關係」。
B.基於「主要條款優先補充條款而適用之原則」，只要適用主要條款，即為已足，而排斥補充條款之適用。
C.「補充關係」之邏輯結構，並非如「特別關係」之從屬關係或隸屬關係，而是呈現重疊關係。
(2)類型：
A.同一行為之不同階段之補充關係：
(A)就同一故意行為之階段性，刑法規定處罰之犯罪有陰謀犯、預備犯、未遂犯與既遂犯。
a.規定「陰謀階段或預備階段之構成要件」對於「規定未遂階段之構成要件」而言，即屬補充條款，而形成補充關係。
b.「規定未遂階段之構成要件」對於「規定既遂階段之構成要件」而言，即屬補充條款，而形成補充關係。
(B)而出於不同之故意所形成之未遂犯與既遂犯，即無補充關係可言。例如，「殺人罪之未遂犯」與「傷害罪之既遂犯」，則無補充關係。
(C)例如：行為人意圖供偽造通用貨幣之用或意圖供減損通用貨幣分量之用，而製造各項器械原料後，進而持之偽造通用貨幣或減損通用貨幣分量。則僅適用主要條款，即「偽造通用貨幣罪」（§195）或「減損通用硬幣分量罪」（§197）處斷，即為已足。至於偽造或減損分量之預備罪，即「製造偽造貨幣之器械原料罪」（§199），即屬被排斥而不適用之補充條款。
B.貫通犯之補充關係：
(A)貫通犯，係指貫通數個階段性之行為所形成之犯罪。
(B)例如：傷害罪相對於殺人既遂罪而言，既屬補充條款。殺人既遂；只要適用殺人罪處斷，即為已足，而排斥傷害罪之適用。
C.共犯對正犯間之補充關係：
(A)教唆犯或幫助犯相對於正犯而言，具補充關係，故僅適用正犯處斷，即為已足，而排斥教唆犯或幫助犯之適用。
(B)例如：行為人在實行教唆行為或幫助行為之後，進而實行正犯之構成要件行為，則只適用正犯處斷，即為已足，而排斥教唆犯或幫助犯之適用。
D.幫助犯對教唆犯之補充關係：
(A)幫助犯相對於教唆犯而言，亦具補充關係，故僅適用教唆犯處斷，即為已足，而排斥幫助犯之適用。
(B)例如：在幫助行為之後，進而為教唆行為，則只適用教唆犯處斷，即為已足，而排斥幫助犯之適用。
E.作為犯與不作為犯相互間之補充關係
(A)不同罪責中，「在前之作為犯」相對於「在後之不作為犯」之間，具「補充關係」。
(B)相同罪責中，「在後之不作為犯」相對於「在之前之作為犯」之間均具「補充關係」。
(C)例如，甲不慎撞倒乙，致乙跌入淡水河中，甲故意不救助乙上岸，致乙被溺斃。則對甲只要適用不純正不作為之殺人罪處斷，即為已足，而排斥過失致死罪之適用。
3.吸收關係：
(1)意義：
A.吸收關係，應只存在於主要行為與附隨行為之間。
B.此即指實現一個較重之犯罪形態之主要構成要件，通常必然會實現其他較輕之附隨構成要件，只要適用較重之主要構成要件處斷，即已足以宣示該行為之全部非價，較輕之附隨構成要件，即被吸收而不適用，其不法與罪責內涵，有如被主要構成要件所吸收，而形成「吸收條款優先於被吸收條款」而適用原則。
C.通說認為，在法律競合之判斷上，首先應判斷是否為「特別關係」；如否，再判斷是否為「補充關係」，只有既非特別關係，亦非補充關係之情況下，才判斷是否為「吸收關係」。
(2)實務上所認定之吸收關係：
A.「重行為」吸收「輕行為」：
(A)行為人實行重行為，雖亦該當輕行為之構成要件，但僅適用重行為之構成要件處斷，即為已足，輕行為該當之構成要件，即被吸收而不適用。
(B)例如：行為人破壞門窗而進入室內行竊，只要適用「加重竊盜罪」（§321Ⅰ）處斷，即為已足，而排斥「毀損罪」（§354）以及「侵入住居罪」（§306）之適用。
B.「高度行為」吸收「低度行為」：
(A)行為之高低度，係指不法內涵與罪責內涵之高低程度。
(B)亦即，法定刑較高者，為高度行為；法定刑較低者，為低度行為。
(C)例如：行為人於偽造有價證券後，復持之以行使之情形中，因「偽造有價證券之高度行為」吸收「行使偽造有價證券之低度行為」，故只適用高度行為之「偽造有價證券罪」（§201Ⅰ）處斷，即為已足，低度行為之「行使偽造有價證券罪」（§201Ⅱ），即被吸收而不適用。
C.「後行為」吸收「前行為」：
(A)行為人實行前後階段相連接之後行為，只要適用後行為該當之構成要件處斷，即為已足，前行為因被吸收在後行為之中，故前行為該當之構成要件，即被吸收而不適用。
(B)例如：公務員先期約賄賂，而後收受賄賂。因為期約賄賂之前行為，即為收受賄賂之後行為所吸收，故只要適用在後之收受賄賂罪處斷，即為已足，前行為之期約賄賂罪，即被吸收而不適用。
D.「全部行為」吸收「部分行為」：
(A)全部行為與部分行為之間，亦具吸收關係，只要適用全部行為該當之構成要件處斷，即為已足，部分行為因被吸收於全部行為之中，故部分行為該當之構成要件，即被吸收而不適用。
(B)例如：行為人於偽造有價證券之時，亦偽造印章以蓋用，或偽造印文或署押於偽造之有價證券之上。因為偽造印章、印文或署押，均屬偽造有價證券之部分行為，只要適用全部行為之該當之偽造有價之證證券罪（§201Ⅰ）處斷，即為已足，偽造印章印文署押罪（§217Ⅰ），即被吸收而不適用。
4.擇一關係（剩餘類型）：
(1)係指一個行為倘不屬於「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」者，但同時有數個構成要件得以適用時，自應就其中選擇一罪相當之法條予以適用，此即「擇一關係」。
(2)學者（林山田老師）則認為：
一個法律事實在邏輯上不會有多數構成要件同時實現之現象，自無競合之情形。故否認「擇一關係」為法律競合之類型之一。

二.不罰之前行為與後行為

(一)不罰之前行為(與罰之前行為)
1.意義：
(1)指已合併在後行為加以處罰之前行為，亦稱為「與罰之前行為」。
(2)亦即，雖有前後二行為，在表面上好像是裁判確定前犯數罪，而屬行為複數之實質競合，可是在事實上，「前行為」只是「後行為」之前階行為，故與法律競合同屬僅屬一種「不純正之競合」，而可適用法律競合之「補充關係」處理。
2.例如：甲借用乙之汽車鑰匙而加以侵占，其後復持該鑰匙將乙之汽車偷走。此時對甲僅須就竊車之後行為而論以竊盜罪，即為已足。而對侵占車鑰匙之前行為雖可構成侵占罪，但此僅屬不罰之前行為。
(二)不罰之後行為(與罰之後行為)
1.意義：
(1)係指已合併在前行為加以處罰之後行為，故亦稱為「與罰之後行為」。
(2)由於行為人在完成一犯罪後，為利用或確保此一前行為之不法利益，或為擴大前行為之損害，而在前行為之後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為。其前後兩行為之存在，雖在表面上好像是裁判確定前之數罪，而屬行為複數之實質競合，可是在事實上，「後行為」只是「前行為」之附隨行為，只要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵。
故也與不罰之前行為同屬一種「不純正之競合」，亦為「假性之實質競合」，而可適用法律競合之「吸收關係」處理之，使前行為吸收後行為，後行為有如合併在前行為一起處罰。
(3)例如：甲竊得財物或搶得財物後，將該財物據為己有。甲只要成立竊盜罪或搶奪罪，即為足。至於在後之處分贓物之行為，雖會另構成侵占罪，但屬不罰之後行為。
2.限制：
(1)「不罰之後行為」僅限於對前行為原所破壞法益之另一次侵害，「後行為」因係對於同一行為客體之再次侵害，刑法乃將它合併在前行為一起評價，吸收在前行為中，而併予處罰。
(2)倘「後行為」另行破壞被害人之另一新法益，或危害第三人之法益者，即不能為「前行為」所吸收，而合併在前行為一起處罰，此時自非屬不罰之後行為，而應屬行為複數之「實質競合」。