侵害國家法益之犯罪-2

瀆職罪

第120條　（委棄守地罪）
公務員不盡其應盡之責，而委棄守地者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

第121條　（普通賄賂罪）
I公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
II犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

(一)通說及實務均認為：

1.主體僅為「公務員」與「仲裁人」。
2.但刑法§121係純正身分犯，所以無身分之人，自得依刑法§31Ⅰ之規定與公務員或仲裁人，成為刑法§121「不違背職務之受賄罪」之共同正犯。
 
(二)實務（81台非233）認為：

1.「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之。
2.因「對向犯」之行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法§28共同正犯之餘地。

(三)職務上之行為

1.通說認為，所謂「職務上行為」應僅限法定權限內之事項(法定權限說)。
2.實務對此則莫衷一是：早期實務見解與通說相同，採法定權限說(58台上884)。然而近期除法定權限說之外，亦有採「實質影響說」。即與職務相關而有影響力者，皆屬於本條所謂職務上之行為。惟此說太過擴張，形同任何事務皆屬於職務範圍而遭受批評。

(四)實務認為：

1.所謂「職務上之行為」，係指屬於該公務員或仲裁人權限範圍內所應為或得為之行為（58台上884）。
2.所謂「賄賂」，係指金錢或其他可以金錢計算之財物（21上369）。而至於「其他不正利益」，則係指賄賂以外之一切足以供人需要滿足慾望之有形或無形的不正當利益而言。
3.又無論是「賄賂」或「不正利益」，均必須是對於該公務員或仲裁人所為之特定職務行為的相對給付。否則，二者若無對價關係，則財物或利益即非「賄賂或不正利益」。
4.又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。（84台上1）
5.要求賄賂，係指公務員以關於其職務之行為向他人要索不法利益之交付而言，如藉勢勒索，使他人心理上發生恐怖為其取得財物之手段，即屬假借職務上之權力恐嚇取財，與要求賄賂罪質不同。（22上3981）

(五)實務（69台上1414）認為：

1.要求期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，雖同時向數人為之，其所侵害之法益仍屬一個，只成立單純一罪。
2.原判決認行為人同時與林某等三人期約賄賂，係一行為觸犯數罪名，應從一重處斷，自屬違誤。

第122條　（違背職務之賄賂罪）
I    公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。
II    因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。
III    對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。但自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。
IV    犯第一項或第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(一)收賄者與行賄者間係必要共犯中之「對向犯」，行為人各有其目的，各就其行為負責，故無所謂犯意聯絡，不適用刑法§28共同正犯之規定。（81台非233）
(二)所謂「違背職務之行為」，係指公務員於職務上「不應為而為」或「應為而不為」之行為。
 
(三)實務（95台上3413決）認為：

1.對於刑法§122Ⅰ違背職務之行為收受賄賂罪，固以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件。
2.惟所謂「對價關係」，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。
3.至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務，故收取賄賂以為報酬，自應認為對價關係，仍屬對於違背職務之行為收受賄賂。

(四)實務（65台上1688）認為：

1.刑法§122II之公務員因受賄而違背職務罪，與§122I之公務員違背職務受賄罪，既以公務員是否已因受賄，而發生違背職務之結果行為，以為區別之標準。
2.則法院就該違背職務事項之具體內容，以及公務員作為或不作為之結果，已否達於違背職務之程度，均須明確予以認定，方足資為適用法律之依據。

(五)實務認為：

1.刑法§122II為§122I之加重規定，收受賄賂因而為違背職務之行為，依§122II處斷，即已將§122I行為吸收於其中，無再引用§122I之必要。（26上1149）
2.收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處，方為適法，原判決竟依刑法§122I科以低度行為之要求賄賂罪，顯有未合。（46台上812）

(六)實務（釋96）認為，刑法§122III之行賄行為，性質
上不屬於瀆職罪，其幫助或教唆者亦同。
第123條　（準受賄罪）
於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。
第124條　（枉法裁判或仲裁罪）
有審判職務之公務員或仲裁人，為枉法之裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。
(一)通說認為：
1.刑法§124之行為主體限於「有審判職務」之公務員或仲裁人。
2.而檢察官既無審判之職權，故非刑法§124「枉法裁判罪」之主體。
(二)實務（29上1474）認為：
1.刑法§124所謂「枉法之裁判」，係指故意不依法律之規定而為裁判。
2.質言之，「枉法之裁判」，即指明知法律而故為出入者而言。
(三)實務（54台上246）認為：
1.刑法§124「枉法裁判罪」，係侵害國家法益之罪，縱裁判結果於個人權益不無影響，但該罪既為維護司法權之正當行使而設，是其直接受害者究為國家，並非個人。
2.故個人即非因犯罪而同時被害者，自不得提起自訴。

第125條　（濫權追訴處罰罪）
I    有追訴或處罰犯罪職務之公務員，為左列行為之一者，處一年以上七年以下有期徒刑：
一、濫用職權為逮捕或羈押者。
二、意圖取供而施強暴脅迫者。
三、明知為無罪之人，而使其受追訴或處罰，或明知為有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰者。
II    因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
 
(一)本罪之行為主體是否包含司法警察(官)
1.實務認為：刑法§125之「有追訴或處罰犯罪職務之公務員」，係指檢察官、法官。（30上511）故司法警察、司法警察官並非為本罪之主體（院133）。
2.通說見解：認為司法警察(官)也可該當本條之行為主體。理由在於，雖然刑事訴訟規定偵查主體為檢察官，但實際上執行偵查工作者，幾乎都是身在第一線的警察們。因此司法警察(官)自然也應受到本條之拘束。
(二)實務（院解2966）認為：
1.刑法上所稱有追訴或處罰犯罪職務之公務員，係指對於犯罪案件有檢察或審判職權之人員而言，單純行政官不能包括在內。
2.如行政主管長官明知所屬人員有貪污行為，或其他基於職務上之犯罪而放任逃逸，除法令別有規定外，尚不成立刑法§125I後段之罪。
(三)實務認為：
1.刑法§125I之「濫權羈押罪」，不僅指羈押之始即具有濫用職權之違法情形，即先以合法原因羈押，而其後原因消滅，復以不法意思繼續羈押者，仍屬濫權羈押，不能解免前項罪責。（25上3652）
2.因刑法§125「濫權追訴處罰罪」，並無過失犯之處罰規定，故僅限於故意犯。
3.因刑法§125「濫權追訴處罰罪」，並無未遂犯之處罰規定，故倘行為人濫用職權實施逮捕或羈押，但其逮捕或羈押未遂者，只能依私行拘禁罪之未遂犯（刑§302Ⅲ）處斷，並依刑法§134之規定，加重其刑至二分之一。（院1922（二）參照）
第126條　（凌虐人犯罪）
I    有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員，對於人犯施以凌虐者，處一年以上七年以下有期徒刑。
II    因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第127條　（違法執行刑罰罪）
I    有執行刑罰職務之公務員，違法執行或不執行刑罰者，處五年以下有期徒刑。
II    因過失而執行不應執行之刑罰者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
(一)實務（31上76）認為：
1.刑法§127I「違法執行刑罰罪」之罪，係以執行刑罰之公務員對於應執行之刑罰故意為違背法令之執行，或故意違背法令不為執行為要件，至對於受刑人應否加以腳鐐，係屬於監獄法規之戒護問題，與受刑人刑罰之執行無關。
2.原判決以舊監獄對於犯人例須加帶腳鐐，上訴人未將某甲等加鐐而將帶鐐之某乙等開去腳鐐，認為成立刑法§127Ⅰ「違法執行刑罰罪」之犯罪，顯有未合。
(二)實務（25上2236）認為：
1.行為人充任管獄員，擅將執行徒刑之某甲，縱令出監至某乙家與丙女結婚，自係對於應受執行之人犯違法執行刑罰。
2.原審認為不執行刑罰，依刑法§127Ⅰ後段之規定處斷，實屬未當。

第128條　（越權受理訴訟罪）
公務員對於訴訟事件，明知不應受理而受理者，處三年以下有期徒刑。

第129條　（違法徵收罪、抑留剋扣罪）
I公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者，處一年以上、七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。
II公務員對於職務上發給之款項、物品，明知應發給而抑留不發或剋扣者，亦同。
III前二項之未遂犯罰之。
(一)通說認為：
1.刑法§129之主體為「公務員」。
2.且主體並不限於「有徵收租稅或其他入款職務」之公務員。
(二)實務（28非47）認為：
1.公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者，刑法§129Ⅰ「違法徵收罪」設有處罰明文，此項規定，就公務員之浮收目的是否圖利自己或第三人並無何種限制，是該公務員縱係圖為自己之不法所有而為浮收之行為，仍應論以該條項之罪。
2.至刑法§131Ⅰ圖利罪，雖有公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之處罰規定，但此係公務員圖利之一般的規定，應以其他法條並無特別規定時，始能適用，如公務員對於入款，明知不應徵收而徵收，藉以圖利，按照特別規定優於普通規定之原則，自應逕依§129Ⅰ「違法徵收罪」論處，無適用§131Ⅰ「公務員圖利罪」之餘地。
3.又此種浮收行為，當然含有詐欺作用，即令公務員施用詐術，使被徵收人交付財物，亦已吸收於§129Ⅰ「違法徵收罪」之內，不能再論以§339Ⅰ「詐欺取財罪」之罪名。
(三)實務（30上2562）認為：
1.刑法§129Ⅱ「抑留剋扣罪」，係就公務員對於職務上應發給之款項、物品，故意抑留不發或剋扣時所設之處罰規定。
2.至辦公費之開支不實，侵蝕入己，則屬侵占問題，與刑法§129Ⅱ「抑留剋扣罪」無涉。
第130條　（廢弛職務釀成災害罪）
公務員廢弛職務釀成災害者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
(一)實務（30上2898）認為本罪之主體為：
1.刑法§130「廢弛職務釀成災害罪」，以對於某種災害有預防或遏止職務之公務員，廢弛其職務，不預防或遏止，以致釀成災害，為其成立要件。
2.倘行為人所為者，若不合於所列要件，即難謂為應構成刑法§130「廢弛職務釀成災害罪」。
3.故倘對於災害並無防止義務之公務員，自非刑法§130「廢弛職務釀成災害罪」之主體。
(二)通說認為：
1.所謂「廢弛職務」，係指公務員未盡其職務所應盡之職責。故刑法§130「廢弛職務釀成災害罪」為純正不作為犯。
2.行為人是否廢弛職務，必須依其職務內容及目的來判斷。
3.「廢弛職務」與「釀成災害」間必須有因果關係與客觀歸責，始得以刑法§130「廢弛職務釀成災害罪」相繩。
(三)近期實務見解也認為「廢弛職務」與「釀成災害」之間必須具備相當因果關係(99年台上3120決)：
1.係指公務員對於某種災害有預防或遏止之職務，而廢弛其職務，不為預防或遏止，以致釀成災害而言。是本罪客觀構成要件為：(1)行為人須為公務員、(2)須廢弛職務、(3)須釀成災害、(4)上開(2)、(3)之間具有相當因果關係…。
2.因此須災害得以預防或遏止，而公務員之職務與防止、遏止災害之發生或擴大有因果關係，而由於其廢弛職務致釀成災害者，始與本罪之構成要件相符。
第131條　（公務員圖利罪）
I    公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。
II    犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(一)實務（88台上5741決）認為：
1.圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當。
2.倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。
3.此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。
(二)實務（45台上922）認為：
1.刑法§131「圖利罪」，係以對於主管或監督之事務而圖利，為其構成要件。
2.故其縱屬公務員，而又圖得利益，苟非基於主管或監督之事務而為之，仍難構成刑法§131「圖利罪」。
(三)實務（49台上1570）認為：
1.刑法§131Ⅱ「犯前項之罪者，所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」等規定，其應沒收或追徵者，以實施犯罪行為者所得之利益為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無沒收或追徵之可言。
2.本件行為人等有無得利，每人所得利益若干，原判事實欄內全未記載，率行諭知所得利益68萬元沒收，適用法律尚欠允洽。
 
(四)刑法§131圖利罪並無未遂犯之規定，故倘行為人或他人未得利益者，即不成立圖利罪。
(五)實務認為：
1.刑法§131「圖利罪」，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合刑法各條特別規定者，始受刑法§131「圖利罪」之支配。
2.若其圖利行為合於其他條文之特別規定，即應依該特定條文論擬，不得適用刑法§131「圖利罪」之規定（51台上750）。
3.被告以公務員對於主管之事務直接圖利，在刑法§131「圖利罪」已有特別規定，自難仍以普通詐欺罪論擬。（44台上210）

第132條　（洩漏國防以外之秘密罪）
I公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
II因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
III非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
(一)學者（林山田老師）認為：
1.因公務員其對於「非因職務關係而知悉或持有之秘密」，並不因具有公務員身分，而有特別之保密義務，故公務員所洩漏或交付之秘密，若非其因職務關係而知悉或持有者，自非違背其職務上保密義務之行為，故應不構成刑法§132「公務員洩漏國防以外秘密罪」。
2.亦即，刑法§132「公務員洩漏國防以外秘密罪」之規定，應以公務員因「職務上所知悉或持有者」為限。
(二)本屬刑法§132Ⅰ「應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，倘若已洩漏於外者，即不為秘密。（最高法院17年9月19日決議之2）
(三)實務（31上288）認為：
1.刑法§132Ⅰ「公務員洩漏國防以外秘密罪」，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體。
2.故如某特定人對於該項文書有請求公務員朗讀或令其閱覽之權利，則此項文書對於某特定人即無秘密之可言，因而公務員縱使有將此文書洩漏或交付於該特定人之情事，亦難以刑法§132Ⅰ「公務員洩漏國防以外秘密罪」之罪責相繩。 
(四)實務（88台上5741決）認為：
1.刑法§132Ⅰ「公務員洩漏國防以外秘密罪」，亦為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依刑法§31Ⅰ規定，雖應論以共犯；但以該無身分關係者與公務員共同將國防以外之秘密寫漏予他人，始克相當。
2.倘公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能依刑法§132Ⅰ「公務員洩漏國防以外秘密罪」之共同正犯論處。
第133條　（郵電公務員妨害郵電秘密罪）
在郵務或電報機關執行職務之公務員，開拆或隱匿投寄之郵件或電報者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
(一)行為人係在郵務機關執行職務之公務員，對於經辦之郵件竟與人共同違背職務收受賄賂，而將職務上掌管之郵包開拆代人掉換私貨，應成立刑法§133、§122Ⅱ之罪，其相互間有方法結果之關係，應從一重處斷。（47台上270）
(二)實務（27上1294）認為：
1.刑法§315「妨害文書秘密罪」，係指普通人無故開拆或隱匿他人之封緘信函等文書而言。
2.若在郵務或電報機關執行職務之公務員，開拆或隱匿投寄之郵件或電報，則同法§133「郵電公務員妨害郵電秘密罪」定有處罰專條，依特別規定優於普通規定之原則，自應適用§133「郵電公務員妨害郵電秘密罪」處斷。
第134條　（不純正瀆職罪）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
(一)實務（24上1344）認為：
1.刑法§134關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足，初不以其合法執行職務為條件。
2.故公務員之執行職務縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯罪，即不能解免刑法§134加重之責。
(二)實務（44台上344）認為：
1.刑法§134加重其刑之規定，係指公務員犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名而言，其犯特別刑事法令之罪名，並不包括在內，
2.行為人既係犯特別法之森林法罪名，自無刑法§134加重其刑規定的適用，原判決竟因其以林警假借職務上之機會犯森林法罪名，依刑法§134加重處斷，殊難謂無違誤。
(三)實務（52台上2437）認為：
1.刑法§213第之罪，係因身分而成立，與刑法§134但書所謂因公務有關之身分已特別規定其刑之情形相當，
2.故行為人倘犯公務員登載不實之罪時，因有刑法§134但書規定，不得再依刑法§134前段加重其刑。