民事訴訟法-第二審之上訴要件(二)

須具備上訴利益

上訴利益之判斷，通說採形式不服說，以判決主文為上訴利益之判斷標準；例外採實體不服說（詳前述）。

須未喪失上訴權

1.須未經過上訴期間：
(1)當事人上訴期間之計算：（民訴§440）
A.應扣除在途期間以計算之。（民訴§161）
B.自判決合法送達後起算。
(2)當事人以外之人上訴期間之計算：
A.普通共同訴訟人之上訴期間個別進行：必要共同訴訟情形下，以全體上訴期間經過始生喪失上訴權效果。
B.參加人所為上訴，以該被參加人計算其上訴期間。
(3)附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。（民訴§460第2項）
2.須未捨棄上訴權：
(1)意義：當事人於第一審判決宣示、公告或送達後，得捨棄上訴權。（民訴§439第1項）
(2)期間：須於判決宣示公告或送達後，上訴期間屆滿前為之。在宣示公告或送達前，預先以附條件捨棄上訴權者，因其上訴權尚未取得，故不生法律上效力。
(3)程式：捨棄上訴權，須向第一審法院以言詞或書狀為之。當事人於宣示判決時，以言詞捨棄上訴權者應記載於言詞辯論筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達（民訴§439第2項），如以書狀為之，亦應將書狀送達於他造。
(4)效力：捨棄上訴權者，對該捨棄部分不得上訴；但仍得附帶上訴（民訴§460第2項）。一造為捨棄上訴權之情形下，因其仍得為附帶上訴，故生上訴不可分之效果，判決仍不先行確定。須待兩造均不得上訴，或捨棄附帶上訴權時，判決方歸於確定。
3.須未撤回上訴：
(1)意義：第二審上訴人撤回一度提起之第二審上訴。
(2)撤回上訴之要件：
A.須於提起上訴後、第二審終局判決前為之。（民訴§459第1項）
B.被上訴人已為附帶上訴者，應得該被上訴人同意。（民訴§459第1項但書）
C.訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未表示者，視為亦撤回上訴。（民訴§459第2項）
D.須有訴訟能力，且不得附條件。
(3)程式：準用訴之撤回之方式。（民訴§459第4項準用民訴§262第2項至第4項）
(4)效力：
A.撤回上訴後，喪失其上訴權。（民訴§459第3項）
B.撤回上訴後，仍得為附帶上訴。（民訴§460第2項）
(A)若縱有一造提起上訴而撤回上訴者，在其仍得提起附帶上訴之情形下，該撤回部分判決仍未確定。須待對該部分已無附帶上訴之機會時（如捨棄附帶上訴權、他造亦未提起上訴等），判決方為確定。
(B)撤回一部上訴者，其上訴人得否於二審中再為擴張上訴聲明？實務（30抗66例）採肯定說，學說採否定說。
(C)上訴撤回之擬制。（民訴§190、191）
(D)上訴撤回之合意：訴訟外成立之上訴撤回契約，在第二審被上訴人主張並證明有此契約存在時，第二審法院應認上訴人無上訴之利益而以裁定駁回上訴。
(3)效果：若當事人再提上訴，原第一審法院或第二審法院得以其上訴為不合法以裁定駁回。（民訴§442第1項、民訴§444第1項本文）