違法性之意義

違法性之意義

(一)犯罪必須為違法的行為，亦即違反法律之禁止的行為，始應認為犯罪行為。
(二)然而，構成要件該當行為既已違反刑罰法規，即可推定其為違法行為，是以除非其行為另符合阻卻違法事由，不能不認為具有「違法性」。

法定阻卻違法事由－正當防衛

(一)法規阻卻違法事由

1.正當防衛（緊急防衛）：
(1)意義：
A.指針對現在進行中之不法侵害或攻擊行為所為之必要防衛。
B.刑法§23本文之規定，「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」即係在防衛不過當之先決條件下，承認「正當防衛」為一種阻卻違法事由。
(2)要件：
A.客觀上存在正當防衛情狀：
(A)係指因為遭到現在不法之侵害或攻擊，而造成必須施以防衛行為之危急情狀。
(B)行為人必須正處於此等正當防衛情狀下，始得實行正當防衛行為。
(C)反之，若無此等正當防衛情狀之出現，即無正當防衛之可言。
B.防衛行為係客觀上必要：
(A)防衛行為是否係客觀必要，應就侵害行為或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時之客觀情狀，而做判斷。
(B)防衛者只要正處於正當防衛情狀下，依據上開標準判斷而為必要之防衛行為，即足以成立正當防衛，並無以出於不得已為要件。
C.防衛行為必須不過當：
(A)防衛者在正當防衛情狀下所為之緊急防衛行為，除客觀上必要者外，當須不過當。
(B)易言之，即防衛行為之種類、方式與強度，應與侵害或攻擊行為相當，始能成立正當防衛；否則，防衛行為若在客觀上顯係過當者，即不得適用正當防衛以阻卻違法。
(C)刑法上之防衛行為，只以基於排除現在不法之侵害為已足。
(D)而「防衛過當」，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。
(E)正當防衛權之行使，由於不必過分重視侵害法益與防衛行為所破壞法益是否對等相稱之問題，自無足夠之理由強求被攻擊者或受侵害者，冒著因為不足夠之防衛行為而造成其權利或法益受害之風險。
(F)惟若有效而可行之正當防衛可能性有數個同時存在時，則防衛者應考慮採行造成最低損害之緊急防衛方法以實行防衛行為。
D.防衛者係出於防衛意思：
(A)指防衛者在主觀上，必須出於防衛自己或他人之權利或法益之意思，而實行防衛行為。
(B)至於防衛何種權利或何種法益，始可認定為防衛意思，通說認為，無論防衛者係出於防衛任何權利或任何法益之意思，均可謂之防衛意思，而不受權利或法益種類之限制。
(C)若行為人假如根本不知有緊急防衛情狀之存在，而且在主觀上亦非出於防衛意思，縱然客觀上存有緊急防衛情狀，該行為人之行為仍非正當防衛之緊急防衛行為，而不能阻卻違法。
2.緊急避難：
(1)意義：
A.係指行為人處於危急情狀下，為避免自己或他人之生命、身體、自由或財產上的現時存在之危險，而出於不得已，致侵害他人法益之行為。
B.刑法§24本文之規定，「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。」即係承認緊急避難係一種阻卻違法事由。
(2)要件：
A.存在緊急避難之情狀：
(A)緊急避難情狀必須有危難之存在，此等危難有由於自然災害，亦有由於人為而造成之危難。
(B)人為之危難與正當防衛之侵害不同，不限於因不法行為而造成之危難，即使係合法行為所造成之災難，亦可形成緊急避難情狀。惟對於他人之合法行為有忍受義務者，即無由造成危難之情狀。
(C)危難是否為避難人之行為所招致者，應不影響緊急避難情狀之存在。
(D)惟若故意招致危難，形成緊急避難情狀，藉口避難行為而損害他人法益，則自不能適用緊急避難之規定，以阻卻違法。
(E)危難只須屬於緊急者，即足以構成緊急避難情狀，而不以不能抗拒為必要。
B.避難行為係客觀上不得已：
(A)所謂「客觀上不得已」，乃指行為人之緊急避難行為，在客觀上，必須係達避免危難之目的，其唯一而必要之手段。
(B)否則，若在客觀上並非必要者，或為避免危難保全法益尚有其他可行之方法，即非不得已之避難行為，從而，自不能成立緊急避難。
C.避難行為必須不過當：
(A)避難行為若在客觀上顯已過當者，即已越出緊急避難之範圍，而構成避難過當，自不能阻卻違法，只能減免罪責而已。
(B)避難行為至何等程度始不過當，主要應就避難行為所破壞之法益與其所保全法益之輕重程度而做認定：
a.若避難行為所保全之法益顯然大於其所破壞之法益，則該避難行為即不過當。
b.反之，「避難行為所破壞之法益顯然大於其所保全之法益」或「避難行為所破壞之法益等於其所保全之法益」者，則該避難行為即屬過當。
D.避難者係出於避難意思：
(A)緊急避難之行為，必須出於避難者之主觀上，係為救助自己或他人之生命、身體、自由或財產之意思而為之者，始能成立緊急避難，而阻卻違法。
(B)否則，雖客觀上存在有緊急避難情狀，但避難者主觀上並非出於救助法益之緊急危難的意思者，即無構成緊急避難之餘地。
 
E.負有特別義務者之例外：
(A)倘依法律規定或依其所從事之職業性質（如警察、消防員、救生員等）負有較一般人為高之危險承受義務，自不得為了自己生命、身體之危險，而主張緊急避難。
(B)然而此種承擔危險之法律義務，並非捨身取義之道德義務，倘若危難已經具體迫切地嚴重威脅到負有特別義務者之生命安全，則縱使有此危險承擔義務，亦有可能成立阻卻違法之緊急避難。
3.依法令之行為：
(1)要件：
A.客觀上須有法律、命令之明文規定。
B.行為人之行為並未逾越法律、命令之限制。
C.行為人主觀上認識該法律、命令之基礎事實，而為實施行為之意思。
(2)依法令之行為而阻卻違法之情形，主要有：
A.自助行為（民法§151）。
B.父母之懲戒權（民法§1085）。
C.逮捕現行犯之行為（刑事訴訟法§88Ⅰ）。
D.依法施行人工流產之行為（優生保健法§9Ⅰ）。
E.公務員依法執行職務之行為（刑事訴訟法§77、§89、§90）。
4.公務員依上級命令之職務行為：
(1)要件：
A.行為人須具有公務員身分。
B.發布命令者須為其上級公務員。
C.命令之內容必須屬於上下級公務員之職權。
D.命令必須具備法定程式。
E.下級公務員須非明知命令為違法。
F.下級公務員所執行者不得逾越命令範圍。
(2)刑法§21Ⅱ之規定，「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」
5.業務上之正當行為：
(1)從事業務之人的業務行為，必須屬於正當者，始可謂業務上之正當行為；否則，若非業務上之行為或屬業務上之不正當行為，自不能依刑法§22之規定，阻卻違法。
(2)業務行為是否正當，應就業務之性質、目的及執行業務之方法等，而加以判斷。
(3)通說認為，所謂之「業務」，雖不限定種類，但應非法律所禁止之業務；否則，如其業務本為法律所禁止者，則其業務行為在本質上，即具法律禁止性，故無正當之業務行為可言。

(二)超法規阻卻違法事由

1.意義：
(1)自「實質違法性」之概念，自然導出違法性之判斷，不應只拘限於法定阻卻違法事由之結論。
(2)亦即，構成要件該當行為亦可能因法定阻卻違法事由以外之理由，而被判斷認定，其在實質上與法規範並不相對立否定。
(3)此等刑法並未明定，而係由刑法理論提出之阻卻違法事由，即稱為「超法規（律）之阻卻違法事由」，或「超法規（律）之合法化事由」。
2.態樣：
(1)得被害人之承諾（同意）：
A.其範圍要件為何，學說間仍頗有爭執。
B.一個有效的被害人承諾，最基本的前提要件是承諾人須為被害人，也就是有承諾權者為被害人，任何人對於他人之法益並無處分之權限。縱使未成年之孩童，其身體法益之擁有者，仍係該孩童本身，即便係該孩童之父母，亦沒有權限得以處分該孩童的身體法益。（盧映潔，《台灣法學》146期）
(2)教師懲戒權：
A.要件：
(A)客觀上，須「具有足夠之教育理由」且「懲罰不逾適當、必要之程度」。
(B)主觀上，教師須出於教育之目的，而為該行為。
B.教師懲戒權之範圍，須限於對學生之微小的自由權、財產權之侵害。
(3)可罰之違法性：
A.淵源：
(A)係日本學界基於「刑法謙抑思想」、「違法性之相對論」所創設之理論。
(B)其認為刑法之違法，乃「可罰之違法」，亦即，「值得作為犯罪，而加以科處刑罰程度的違法性」。
(C)故若對於微小利益之侵害行為，倘認其未達科以刑罰之必要者，即應認其不具有刑法之違法，而不成立犯罪。
B.判斷標準：
(A)以「逸脫行為之輕微性（行為無價值）」與「被害法益之輕微性（結果無價值）」二者加以判斷。
(B)倘同時符合該二標準時，即認為其行為，不具有刑法（罰）之可罰性。
C.實務（74台上4225）曾予以肯認。
D.對此說的批評：
(A)破壞刑法的體系結構：即使侵害法益或逸脫行為非常輕微，但該行為本身的不法內涵依然存在(不法程度輕微≠沒有不法)，此說混淆了「違法」與「不法」概念的分界。
(B)關於不法內涵十分輕微的犯罪，可以透過程序法加以排除於刑事司法體系之外(如透過緩起訴、微罪不舉等)，而沒有必要在實體法處理而影響刑法的理論架構。
(4)容許之風險：
A.意義：
(A)社會上有些具有正當性且富危險之活動（如賽車、拳擊比賽）往往具有高度危險，甚至造成傷害，惟基於社會之有益性，自應使其阻卻違法。
(B)亦即，風險是否容許，應依危險行為之社會有益性，而做決定。
B.範圍：
(A)並非所有之危險行為，均在法律規範禁止之列，而是只有超出容許之風險界限外之危險行為，始有運用法律加以禁止之必要。
(B)至於容許之風險界限內之危險行為，則以刑法規範對過失犯之處罰規定，促使行為人相對提高其所應保持之外在注意。
(5)義務衝突：
A.意義：
(A)不作為與作為相形之下，具有較低之不法內涵與罪責內涵，故通說上認為，以阻卻違法事由而合法化之可能性，較之於作為犯，有較為擴張之傾向，並以義務衝突之原理，做為主要之阻卻違法事由。
(B)「義務衝突」，係指義務人同時面臨到多數在法律上應履行之義務，卻只能透過犧牲其中部分義務之履行，始能履行其他義務之緊張狀況。
B.態樣：
(A)作為義務與作為義務之衝突：
a.假如兩個同階之作為義務在同一行為情狀中出現，行為人只能履行其一時，行為人選擇兩個作為義務中之任何一個履行，則另一作為義務之不履行，即無違法性，因為行為人已竭盡所能地履行法律所要求之義務，自然就無法律義務違反之問題。
b.至若同時存在兩個不同階之作為義務，而須擇一而履行時，則與作為犯者同，只有在行為人履行高階義務，而不履行低階義務之不作為，始不具違法性。反之，行為人假如做相反之選擇，履行低階義務，而其不履行高階義務之不作為，則仍具違法性。
(B)作為義務與不作為義務之衝突：
a.行為人假如履行其作為義務而從事救助行為，同時將危及或損害第三人之法益，此即形成作為義務與不作為義務之衝突。此時亦應依兩個義務所涉及利益之重、輕，就利益權衡而作認定。
b.假如可確定為「誡命應為之作為所保護之利益」，顯較其「所破壞之第三人利益」為大，且此危及或損害第三人利益之作為又屬救助之相當手段者，則行為人為誡命應為之作為，即可依阻卻違法之緊急避難而合法化。
c.反之，假如「為誡命應為之作為而保護之法益」與「因行為而破壞之第三人法益」相等或為小者，則行為人之不作為仍具違法性；惟可適用減免罪責之緊急避難而減輕或免除其刑。
(C)作為義務與自身利益之衝突：
a.行為人履行其作為義務，往往會導致自身之不利益，此即形成行為人之作為義務與其自身利益之衝突。
b.負有作為義務之人，假如履行其救助義務，同時必然會危及或犧牲其自身之法益者，若因不為應為之救助行為，致不能保護之利益顯著小於自身之利益時，則此不作為亦可依據阻卻違法之緊急避難，而合法化。