行政法-公法與私法之區分

概論

傳統大陸法系學理上會將法領域區分為公法和私法，私法則適用私法自治、契約自由原則，而公法則與國家公權力作用息息相關，須受到諸多原理原則之敘述，故向來有區分公私法之學理上討論。
(一)公私法區分實益
區分公私法不單單只有學理上討論之價值，其區分之實益有二：
1.我國係採二元訴訟制度，而在二元訴訟制度下，公法事件訴訟之管轄權原則上係由行政法院所審理，其餘則為普通法院所審理，因此區分公法與私法有其必要性存在。
2.公法與私法承前所述，法理不盡相同，甚至可以說是大相徑庭的，公法因為要箝制國家高權，防止其有侵害人權之可能，須受到許多憲法層次原理原則之檢視，而私法則以私法自治為原則，若未謹慎區分公法與私法，將易使公權力行為假藉私法行為之名，逸脫應受到之控制。
(二)公法效力在私法行為之延伸
基本上行政權有行政行為形式選擇之自由是普遍受到承認的，亦即，行政權可以選擇以公法行為或私法行為達成行政之目的，因此在本章除了一開始對於公法與私法的區分是一個重要的課題以外，另一件應該要思考的課題即是，公法效力及法理是否也會適用在行政權選擇私法行為時，換言之，公法與私法間之相互影響亦應留心。

公私法區分理論

(一)區分實益
公私法區分之實益，乃因公法與私法適用的法理及訴訟制度各異，例如：
1.基本權效力之拘束性：公法直接受基本權所拘束，而私法則必須透過第三人效力理論或是間接立法之方式（例如：以違反公序良俗為原理原則之過渡體現）始得受基本權效力之間接拘束。
2.基本原則之不同：公法行為有依法行政原則之要求，而私法行為則講求私法自治、契約自由。
3.強制執行之方法：公法事件原則上依行政執行法之規定；而私法事件則依強制執行法之規定。
4.救濟爭訟之管道：公法事件訴訟原則上係由行政法院所審理；私法事件則為普通法院所審理。
(二)區分理論
然而應如何區辨公法與私法，向來素有多項公私法區分理論，以下分別一一說明之：
1.利益說
以法律所欲保護之利益為區分之標準，若利益為公益，則該法即為公法；反之若欲保護者為私益，則為私法。
此說的缺點在於，公益與私益的區分並非絕對可以一分為二，有時一部法律除了保護私益之目的以外亦蘊含保護公益之意旨在內；另外，公益應如何界定，亦是一困難的問題，並非多數人之利益即謂之為公益。
2.從屬說
此說主要著重於公法之上下隸屬特性，認為若該法規定之法律關係，係不平等的權力服從關係，即為公法；反之，則為私法。
此說缺點在於公法關係並不只限有上下隸屬關係之情形，諸如行政事實行為、行政契約等，皆無法被此說涵括在公法之列。
3.主體說
認為法律關係只要有一方當事人為國家或其他國家高權、公權力主體，則該法為公法；若兩方皆非國家公權力主體，則為私法。
此說最大的問題在於，完全排除了國家可以立於私人地位從事私經濟行為之可能。
4.新主體說
此說為目前的通說，以法規歸屬的主體為判斷之標準，如果是僅有國家或其他公權力主體得為法規所歸屬之主體，則該法為公法；反之，若任何人（包含國家、公權力主體或私人）均得為法規所歸屬之主體者，則為私法。