行政法源之不成文法源 一般行政(高考、三等)

作者:李由

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行政法源之不成文法源

1.習慣法


(1)所謂習慣法

係常年經人民反覆施行之慣行,且人民對此具有法之確信而遵行,且該慣行必須未違背善良公俗。習慣法在私法領域做為法源並無疑慮,惟在行政法領域中,習慣法作為行政法法源,已較為少見,主要也是因為現行行政法規皆已具體明文規定尚臻完整。


(2)實務見解


既成道路成立公用地役關係,應是習慣法作為法源比較顯著的少數例子之一,司法院大法官釋字第400號解釋理由書(部分節錄):「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係,與民法上地役權之概念有間,久為我國法制所承認(參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例)。既成道路成立公用地役關係,首須為不特定之公眾通行所必要,而非僅為通行之便利或省時;其次,於公眾通行之初,土地所有權人並無阻止之情事;其三,須經歷之年代久遠而未曾中斷,所謂年代久遠雖不必限定其期間,但仍應以時日長久,一般人無復記憶其確實之起始,僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。」



2.司法判解


(1)司法院大法官解釋


司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,為憲法第78條所明定,故司法院大法官所作成之憲法解釋,自有拘束全國各機關及人民之效力,自應為行政法之法源,業經司法院大法官解釋第185號解釋所言明。


(2)判例


最高法院遴選對於法律見解有指標性判斷之判決作為判例,最高法院及行政法院判例,在未變更前,有其拘束力,業經司法院大法官解釋第154號解釋理由書所言明,故原則上亦應得作為行政法之法源。


(3)決議


最高法院會以一法律問題為主題提出討論,分列幾說,最後作成決議表示採取何種說法,然而決議原則上並無如判例一樣的拘束力,至多得作為行政行為時之參考,尚不得謂其係行政法之法源


(4)判決


判決原則上因具體個案而作成,並不具抽象且一般之特徵,並不適宜作為法源,因此,判決亦非行政法之法源。


3.一般原理原則


諸如平等原則、比例原則等法治國原則,行政權作用均應受此限制,此為相當重要之不成文法源,詳細說明則留待之後,本編之第三章「行政法之一般原理原則」對此有更深入且完整之介紹。


4.行政慣例


行政上具有同一性之事項常被反覆、繼續以同類方式處理而已形成行政行為上之通例者,稱為行政慣例。
依現行實務見解 ,行政慣例若非違法,原則上得作為行政法之法源。
 

 

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