行政法概論(三)

行政法之法源

(二)不成文法源
1.習慣法
(1)所謂習慣法係常年經人民反覆施行之慣行，且人民對此具有法之確信而遵行，且該慣行必須未違背善良公俗。習慣法在私法領域做為法源並無疑慮，惟在行政法領域中，習慣法作為行政法法源，已較為少見，主要也是因為現行行政法規皆已具體明文規定尚臻完整。
(2)實務見解
既成道路成立公用地役關係，應是習慣法作為法源比較顯著的少數例子之一，司法院大法官釋字第400號解釋理由書（部分節錄）：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
2.司法判解
(1)司法院大法官解釋
司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，故司法院大法官所作成之憲法解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，自應為行政法之法源，業經司法院大法官解釋第185號解釋所言明。
(2)判例
最高法院遴選對於法律見解有指標性判斷之判決作為判例，最高法院及行政法院判例，在未變更前，有其拘束力，業經司法院大法官解釋第154號解釋理由書所言明，故原則上亦應得作為行政法之法源。
(3)決議
最高法院會以一法律問題為主題提出討論，分列幾說，最後作成決議表示採取何種說法，然而決議原則上並無如判例一樣的拘束力，至多得作為行政行為時之參考，尚不得謂其係行政法之法源。
(4)判決
判決原則上因具體個案而作成，並不具抽象且一般之特徵，並不適宜作為法源，因此，判決亦非行政法之法源。
3.一般原理原則
諸如平等原則、比例原則、法治國原則等，行政權作用均應受此限制，此為相當重要之不成文法源，詳細說明則留待之後，本編之第三章「行政法之一般原理原則」對此有更深入且完整之介紹。
4.行政慣例
行政上具有同一性之事項常被反覆、繼續以同類方式處理而已形成行政行為上之通例者，稱為行政慣例。
依現行實務見解 ，行政慣例若非違法，原則上得作為行政法之法源。

行政法與憲法

行政法與憲法皆為所謂的公法，二者如唇齒之關係，原則上密不可分，一般來說，兩者的關聯可以說是，憲法為體，而行政法為用，行政法是憲法原則及價值的具體實現，又被稱為「具體化之憲法」亦或「作用中之憲法」，在憲法之基礎上，彌補憲法更動不易之缺陷，俾使人權能更受到周全之保障。
而憲法之於行政法來說，憲法自然為行政法之法源，亦為行政法不可逸脫之框架，使行政法能從屬於憲法效力之下。
因此行政法是從屬於憲法，卻也獨立於憲法的。