正犯-2

實行共同正犯

(一)意義

1.係指兩個以上之單獨正犯，基於共同之行為決意，各自分擔犯罪行為之一部或全部，共同實現構成要件而言。
2.依犯罪支配理論，每一個參與之正犯，既係出於共同之行為決意，各自分擔實施犯罪行為之一部分，彼此以他人之行為互為補充，共同完成犯罪（功能性之犯罪支配），自應對於該共同行為，擔負共同刑責（一部行為、全部責任）。
3.刑法§28之規定，「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

(二)要件

1.二個以上之正犯。
2.共同之行為決意。
3.共同行為之實行與分擔。

(三)中止未遂之認定

1.「中止犯」，既為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。其於幫助犯、教唆犯及共犯中止之情形，亦不應為不同之認定，
2.故僅「共同正犯之一人或數人」或「教唆犯」、或「幫助犯」自己任意中止犯罪，尚未足生中止之利益，必須經其中止行為，給予「其他共同正犯」、「教唆犯」或「幫助犯」，以「實行之障礙」、「有效防止其犯罪行為結果之發生」或「勸導正犯全體中止」，導致犯罪之結果尚未發生，始可依中止犯之例處斷。
3.且若犯罪之未完成，雖非由於中止者之行為所為，只須行為人因己意中止而盡防止犯罪完成之誠摯努力者，仍足認定其成立中止犯。
4.故立法者於94年刑法修正時，即於刑法§27Ⅱ增訂，「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」

(四)刑責之認定

1.各個行為人因犯意之聯絡，並共同實施犯罪行為，形成一個犯罪共同體，而成立共同正犯。其在刑法之評價上，自應就共同實施之全部結果，共同擔負全部刑事責任，而非僅就自己實施之行為，擔負部分之刑事責任（一部行為、全部責任）。
2.共同正犯之各個正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法§57所定各款之情形，做為各個正犯量刑之標準，並非必須科以同一刑度之刑罰。
3.各個共同正犯僅就其共同之行為決意，而共同實施之行為，擔負刑事責任。
4.若於共同實施中，行為人於共同犯意範圍之外，另實行共同行為以外之行為者，則因該行為並非各個行為人共同犯罪之部分，故應由為該行為之行為人獨自負其刑事責任（共同正犯之逾越）。
5.共同正犯中之一行為人於實施行為時，另因過失行為，而構成過失犯罪者，則此過失犯罪之刑責，亦僅由過失行為之行為人獨自擔負。
6.此外，行為人於共同犯意之範圍內，實施共同行為而生加重結果，此等加重結果，若為其他行為人所能預見者，則共同正犯中之各個正犯，均應共同負擔結果加重犯之刑事責任。

共謀共同正犯

(一)意義

1.二個以上之行為人，以共同犯罪之意思事前謀議，而推由謀議中之一人或數人，著手於犯罪行為之實行。則該僅參與事前謀議，卻未參與行為分擔之人，亦得藉由他人之實行行為而成立共同正犯。
2.該等僅參與謀議，而未參與行為分擔之人，即稱之為「共謀共同正犯」。

(二)實務見解

1.院字第1905號：
事前與盜匪同謀，事後得贓，如係以自己犯罪之意思，推由他人實施，即應認為共同正犯。
2.大法官解釋文–釋字第109號：
……以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。
3.最高法院76年第7次刑庭決議：
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則§28之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。