不純正不作為犯之不法構成要件

有鑑於「不純正不作為犯」之不法構成要件異於「作為犯」與「純正不作為犯」，故而於此獨立加以論述。

客觀構成要件

構成要件該當結果之發生：

(1)「不純正不作為犯」在本質上係屬結果犯，故客觀上必須發生刑法條文法定構成要件該當之實害結果或危險結果，始有可能構成不純正不作為犯之既遂。

(2)否則，若結果並未發生者，即無由成立不純正不作為犯；惟有時可能成立不純正不作為犯之未遂。

不為期待行為：

(1)指行為人「不為法律規範期待保證人所應為之特定行為」或「不著手從事被期待之特定行為」。由於此等被期待行為之不出現，而導致構成要件該當結果之發生。

(2)因此，只有這種「有所不為」，始在刑法評價上有可能構成不純正不作為犯；惟行為人若已為所有被期待之應為行為，但結果仍舊發生者，即無由成立不純正不作為犯。

不作為與結果間具有準因果關係：

(1)行為人「不為應為之行為」與「構成要件該當結果」之間，必須具有因果關係，則行為人之不作為，始有可能構成不純正不作為犯。

(2)「不作為之因果關係」在因果方式上，與作為犯之因果關係有所不同；其僅係「假設之因果關係」。

(3)亦即，若能有幾近確定之可能性認為：倘「行為人為期待應為之特定行為，則構成要件該當之結果即不致於發生」，則行為人之不作為，即與構成要件該當結果具有因果關係。

行為人具有保證人地位：

(1)並非任何人因不作為致發生構成要件該當之結果，均能成立不純正不作為犯，而是只有在法律上對於結果之發生負有防止義務之人，不履行此等防止義務，致發生構成要件該當之結果，始有可能構成不純正不作為犯。

(2)行為人之防止義務僅以因法義務所構成者為限。至如由於倫理、道德、宗教或社會等理由，所形成之防止義務，則不屬於法義務，而無由構成不純正不作為犯。

(3)此等法律上地位、資格，學說上即稱之為「保證人地位」。

(4)通說承認之「保證人地位」，有下列兩大類：

作為可能性：

(1)法律要求保證人所從事者，必須為保證人在危險情狀下，其個人在實際上可能從事者。客觀實際上不可能從事者，在概念上自亦無法「不作為」。在此情狀下，保證人並非「不為」，而係「不能為」。

(2)若保證人雖本身不具履行作為義務之能力，但附近有防止結果之發生能力之第三人，可資求助；在此情況下，保證人假如有促使或請求該第三人從事防止結果發生之能力者，則仍具有防止結果發生之事實可能性。

不作為必須與作為等價：

(1)行為人之「不作為」必須與「作為」等價，始有可能構成不純正不作為犯。

(2)所謂「不作為」與「作為」等價，係指「以不作為實現不法構成要件」與「以作為實現不法構成要件」，二者在刑法上之非價，彼此相當。

主觀構成要件

不作為故意：

(1)直接不作為故意：

A.指行為人對於客觀之不法構成要件有所認識，並進而決意不作為，而實現客觀之不法構成要件，或使構成要件該當結果發生之不作為故意。

B. 行為人之不作為，雖在客觀上符合客觀之不法構成要件，但在行為人主觀上，並不具不作為故意者，則除成立過失之不作為犯外，即無由成立犯罪。

未必不作為故意：

A.指行為人雖預見不為誡命應為之行為，有可能導致發生構成要件該當結果之危險性，或有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧危險性與可能性之存在，而仍決意不作為，即使不作為果真發生構成要件該當之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜。

B. 此等容任構成要件該當結果發生，或聽任其不作為而實現法定構成要件之主觀心態，即屬「未必不作為故意」。

不作為的過失：指有作為義務的行為人，對於客觀存在的具體情況，其個人有能力加以注意，但因未注意或注意力不足夠，使構成要件該當結果發生之不作為過失。

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